Jednym z najważniejszych wydarzeń w pierwszym dniu IV EKMP była debata cenionych naukowców, specjalizujących się w problematyce delegowania pracowników w UE. Wśród nich była Prof. Catherine Barnard z Uniwersytetu w Cambridge, która wygłosiła krótkie, ale bardzo klarowne przemówienie.

Na początku wskazała na wzajemne relacje pomiędzy dyrektywą o delegowaniu pracowników [96/71/WE] a Traktatem oraz rozporządzeniem Rzym I [593/2008] w sprawie wyboru prawa właściwego. Zaprezentowała szczegółowo wzajemne powiązania między tymi aktami prawnymi i stwierdziła, że co do zasady w przypadku pracowników delegowanych, prawem właściwym będzie prawo państwa pochodzenia, przy czym będą oni podlegać tzw. „przepisom wymuszającym swoje zastosowanie” [PWSZ]. Te PWSZ są określone w art. 9 ust. 1 rozporządzenia Rzym I. Tak więc, np. w przypadku polskiego pracownika delegowanego do Wielkiej Brytanii, zastosowanie znajdzie polskie prawo, z zastrzeżeniem brytyjskich przepisów wymuszających swoje zastosowanie. UE określiła te PWSZ w dyrektywie o delegowaniu pracowników [„Dyrektywa”]. Rzeczywiście, Dyrektywa stwierdza, że w przypadku pracowników delegowanych do państwa przyjmującego, co do zasady stosuje się prawo państwa pochodzenia, jednakże Dyrektywa zawiera szereg reguł w artykule 3 ust. 1 lit. a) -g) i te reguły (dotyczące minimalnych stawek wynagrodzenia, bezpieczeństwa i higieny pracy, równego traktowania etc.) będą miały zastosowanie do pracowników delegowanych. Tak więc polski pracownik delegowany będzie podlegał prawu brytyjskiemu w obszarach wymienionych w artykule 3 ust. 1 lit. a)-g) Dyrektywy. Kluczowe jest przy tym zrozumienie, że nie oznacza to pełnego równego traktowania [‘equal treatment’] pracowników delegowanych [w państwie przyjmującym]. Oznacza to jedynie, że zasady w tych obszarach, które wskazano w art. 3 ust. 1 lit a)-g) Dyrektywy mają zastosowanie do pracownika delegowanego, ale nie jest to kompleksowe stosowanie prawa państwa przyjmującego.

Do tych rozważań należy dodać kolejny poziom dyskusji, którym są postanowienia Traktatu [TFUE]. Traktat rozróżnia pracowników migrujących (na podstawie art. 45) i pracowników delegowanych zgodnie z art. 56. I w przypadku pracowników migrujących, a więc osób, które migrują na stałe, podlegają one zasadom państwa przyjmującego i dysponują pełną równością traktowania. Z drugiej strony, sytuację pracowników delegowanych reguluje prawo państwa pochodzenia, przy czym kiedy czasowo przebywają w państwie przyjmującym, to również uzyskują niektóre z tych praw wynikających z dyrektywy o delegowaniu pracowników, ale NIE uzyskują prawa do równego traktowania w całości. I to jest kluczowe i to dlaczego znaczenie ma, czy dana osoba przemieszcza się na podstawie artykułu 45 czy też na podstawie artykułu 56 Traktatu.

Ponadto, do powyższych rozważań należy dołożyć to, co zaproponowała Komisja w projekcie rewizji dyrektywy, to jest zapis, że jeśli zakładany lub rzeczywisty okres delegowania przekracza 24 miesiące, dany pracownik cieszyć się będzie pełnym zakresem praw w państwie przyjmującym – innymi słowy – równym traktowaniem.

Jednak, jak zauważyła Prof. Barnard, ta nowa kategoria proponowana przez projekt dyrektywy nowelizującej zasadniczo USUWA ROZRÓŻNIENIE MIĘDZY PRACOWNIKAMI MIGRUJĄCYMI NA PODSTAWIE art. 45 a PRACOWNIKAMI DELEGOWANYMI zgodnie z artykułem 56 TFUE. W zasadzie zrównuje to status pracownika delegowanego na przewidywany okres 2 lat (lub więcej) z sytuacją pracownika migrującego. Jednakże, istnieje tu problem prawny związany z tym, że podstawą prawną Dyrektywy nie są przepisy socjalne Traktatu; nie są nią również przepisy dotyczące swobodnego przepływu pracowników, ale są nią przepisy dotyczące usług. A podstawową ideą swobodnego świadczenia usług w UE jest to, że zastosowanie ma PRAWO PAŃSTWA POCHODZENIA, a NIE PRAWO PAŃSTWA PRZYJMUJĄCEGO. Jednak efekt powyższej, proponowanej zmiany dotyczyć będzie pracowników, w odniesieniu do których od samego początku przewidywano, że będą oddelegowani na dłużej niż dwa lata. Taka relacja obu tych dwóch ma się nijak do siebie; pogarszają to jeszcze motywy preambuły [do projektu dyrektywy zaproponowanej przez Komisję]. Sprawiają one bowiem wrażenie, jakby Komisja chciała zjeść ciastko i mieć ciastko. Więc z jednej strony pojawia się tu równe traktowanie od pierwszego dnia [dla takiego pracownika delegowanego], ale z drugiej strony, mówi się, że takie uregulowanie jest w pełni zgodne z zasadami art. 56. A to nie jest to, co przewidują postanowienia Traktatu.
Przemówienie Prof. Barnard wyraźnie zatem pokazało, że wniosek Komisji w sprawie kierunkowej rewizji dyrektywy o delegowaniu pracowników nie jest zgodny z prawem UE. Tu konieczne byłoby skorzystanie z procedury zmiany Traktatów – a NIE dokonywanie zmian w prawie traktatowym (pierwotnym) przy pomocy dyrektywy (prawa wtórnego).